Artigos

Índice do Artigo
Espécies de prescrição penal
Prisão em Flagrante
Art. 366 do CPP
MS-HC - Cabimentos
Todas Páginas

Espécies de prescrição penal

No direito penal brasileiro, há duas espécies básicas de prescrição: da pretensão punitiva e da pretensão executória.

Prescrição da pretensão punitiva antes do trânsito em julgado da condenação

A prescrição da pretensão punitiva é chamada impropriamente de prescrição da ação, o decurso do tempo faz com que o Estado percao direito de punir, no tocante à pretensão do Poder Judiciário julgar a lide e aplicar a sanção abstrata. Pena abstrata é a cominada no preceito secundário da norma incriminadora. Esse tipo de prescrição ocorre antes da sentença final transitar em julgado e regula-se pela pena privativa de liberdade cominada para o delito. Com ela, fica extinta a própria pretensão do Estado de obter uma decisão a respeito do fato apontado como criminoso. Essa espécie de prescrição é equiparada à declaração da inocência, para efeitos penais. Não implica responsabilidade ou culpabilidade do agente, não lhe marca os antecedentes, nem gerafutura reincidência.

Os prazos prescricionais vêm previstos no artigo 109 do Código Penal. Na contagem, deve-se considerar o disposto no artigo 10 do Código Penal, ou seja, o dia do começo. Eles começam a correr nas seguintes datas: a) do dia em que o crime se consumou; b) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; d) nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamentos do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Começa o prazo prescricional do dia em que o crime foi cometido. Computa-se, portanto, o dies a quo. Esse dia é o primeiro do prazo, qualquer que seja a fração do primeiro dia a ser contado, devendo ela ser considerada como um dia por inteiro. O dies ad quem termina na última hora do dia anterior ao da mesma data, conforme o calendário. Os anos devem ser contados do dies a quo até o mesmo dia, mesmo mês e ano subseqüente, terminando às 24 horas do dia anterior. Na tentativa, o ponto inicial da prescrição é o dies do derradeiro ato constitutivo do começo da execução. Nos delitos permanentes, como o seqüestro e cárcere privado (art. 148, CP), inicia-se o prazo prescricional do dia em que termina o estado deles oriundo.

O parágrafo único do artigo 109 dispõe que “aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade”. Tal dispositivo não se refere à prescrição da pretensão punitiva com fundamento no artigo 109, já que este é de aplicação restrita aos crimes em que se comina, in abstracto, pena privativa de liberdade, mas uma vez imposta pena restritiva de direito, pelo prazo daquela será regulada a prescrição intercorrente ou retroativa.

 

Prescrição intercorrente

A prescrição intercorrente vem prevista no parágrafo 1º, do artigo 110, do Código Penal. Celso Delmanto a chama de “prescrição subseqüente à sentença condenatória ou superveniente à condenação” . Ela ocorrerá quando a sentença de primeiro grau tiver transitado em julgado para a acusação – que não interpôs recurso – ou quando do improvimento, rejeição, do recurso apresentado pela acusação. Trata-se de prescrição da pretensão punitiva. O prazo prescricional será aplicado com base na pena aplicada, e não na pena máxima cominada ao crime. Ela é chamada de intercorrente porque ocorre depois da sentença de primeiro grau, antes, todavia, de seu trânsito em julgado para o acusado, transitada apenas para a acusação.

O aumento de um terço, devido à reincidência antecedente, aplica-se à prescrição superveniente, malgrado a existência de valiosas opiniões em sentido contrário. É que o aludido aumento consta do caput do artigo 110 do Código Penal, aplicando-se, assim, aos parágrafos subseqüentes.

O termo inicial da prescrição intercorrente ou superveniente é a publicação da sentença condenatória.

O provimento do recurso da acusação, agravando a pena, de modo a não alterar o prazo prescricional, não impede a prescrição superveniente. Deve ser proferida a interpretação mais benéfica ao réu, só impedindo a prescrição quando a agravação alterar o prazo prescricional. O assunto será abordado com mais profundidade na prescrição retroativa, onde ocorre a mesma situação.

 

Prescrição retroativa

A prescrição retroativa é uma subespécie da prescrição da pretensão punitiva. Ela se baseia na pena concretizada na sentença e no trânsito em julgado para a acusação.

Tem seu supedâneo legal na combinação do artigo 109, com os parágrafos 1º e 2º, do artigo 110, ambos do Código Penal. Guarda semelhanças com a prescrição intercorrente do parágrafo 1º, pois também concerne à pretensão punitiva, e se baseia na mesma pena fixada em concreto pela sentença condenatória. Tem, todavia, uma diferença fundamental: seu prazo não é contado para a frente, como na prescrição intercorrente, mas para trás (ex tunc), razão pela qual se chama retroativa.

Interpretando-se os parágrafos 1º e 2º, do artigo 110, se conclui que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada e pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.

Ocorrerá a prescrição retroativa se o lapso prescricional, calculado com base na pena em concreto, escoou-se entre as causas interruptivas, previstas no artigo 117, do Código Penal, quais sejam: I - recebimento da denúncia ou queixa; II - pronúncia; III - decisão confirmatória da pronúncia; IV - sentença condenatória recorrível; V - início ou cumprimento do cumprimento da pena; VI - reincidência.

Para aplicação da prescrição retroativa, partindo-se da sentença condenatória recorrível, deve-se olhar, dela para trás, até a causa interruptiva antecedente, qual seja, o recebimento da denúncia. Se tiver transcorrido o prazo previsto no artigo 109, do Código Penal, considerando-se a pena concretizada na sentença, terá acontecido a prescrição retroativa. Caso não tenha transcorrido, inicia-se nova contagem do prazo prescricional, como determina o parágrafo 2º do artigo 117 do Estatuto Repressivo, do recebimento da denúncia, até a data da consumação do delito, ou das demais formas previstas nos incisos II, III e IV do artigo 111 do Código Penal.

Então, essa modalidade de prescrição pode operar-se: entre a data do julgamento da apelação ou do eventual recurso extraordinário e a data da sentença condenatória; entre esta e a data do recebimento da denúncia; e entre esta última e a data do fato.

O prazo prescricional deve ocorrer entre aqueles lapsos temporais, não se podendo somar os intervalos, mas considerá-los isoladamente.

Havendo recurso da acusação, não se pode falar, a priori, em prescrição retroativa, porque aquele recurso pode ser provido e, com o aumento da pena, não pode ser reconhecida a prescrição. Todavia, se for improvido, nada obsta a concretização da prescrição retroativa. Se houver provimento ao recurso, alterando-se a pena para maior, de forma que altere o prazo prescricional, não pode ser reconhecida a prescrição retroativa. Entretanto, se a pena fixada na sentença, por exemplo, foi de 4 meses e, com o recurso da acusação, foi aumentada para 6 meses, sendo a pena, em ambas as hipóteses, inferior a um ano, cabe a extinção da punibilidade, pela prescrição retroativa.

Não teria sentido deixar-se de reconhecer a prescrição retroativa, apenas porque a acusação recorreu e o Tribunal elevou a pena, sem afetar o prazo prescricional . A jurisprudência também vem consagrando tal entendimento:

“A prescrição retroativa não pode ser declarada e nem mesmo cogitada sem a fixação da pena com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, ou ainda, nas hipóteses em que o provimento não altere o prazo prescricional.” (TACRIM-SP  Rel. Barbosa de Almeida, RJDTACRIM, v. 19, p. 213, jul./set. 1993).
“Recurso provido, mas sem aumentar prazo prescricional, não impede a prescrição retroativa.” (STF  RTJ 121/214; TJSP  RJTJSP 102/389; TACRIM-SP  RT 607/302).

Esse posicionamento, ao qual nos filiamos encontra opositores. Para Júlio Fabbrini Mirabete: “Não há porém, prescrição retroativa se o recurso da acusação for provido; deixam claro os termos do artigo 110, § 1º, que não se poderá reconhecer a extinção da punibilidade quer a pena seja elevada de modo que seja aumentado o prazo prescricional, quer seja aumentada sem afetar esse prazo; o provimento do recurso com a elevação da pena, qualquer que seja o aumento, demonstra que se justificava a apelação e que esta não foi interposta apenas para evitar a prescrição retroativa” . Todavia, aquele posicionamento anterior alberga o melhor direito, vez que o aumento de pena não altera o prazo prescricional, não havendo razão plausível para não se reconhecer a prescrição retroativa.

Questão tormentosa é saber se o juiz do processo pode decretar a prescrição retroativa. Mirabete se posiciona contrariamente, dizendo que não obriga a lei, para o reconhecimento da prescrição retroativa, que o réu recorra da decisão, podendo ser declarada a extinção da punibilidade em revisão ou pedido de habeas corpus; não o pode reconhecer, porém, o juiz do processo, que exauriu sua jurisdição na sentença, ou o juiz da execução, já que se trata de prescrição da pretensão punitiva, e não executória.

Damásio também afirma que não pode o juiz, esgotada sua jurisdição, reconhecer que ao tempo da condenação, na verdade, não havia mais a pretensão punitiva do Estado; se assim o fizer estará reformando a própria decisão, o que é proibido; também o juiz da execução não pode, pois estaria desconstituindo a sentença do juiz do mesmo grau de jurisdição e sua competência se restringe à declaração da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória.

Em posição antagônica, Celso Delmanto entende que, havendo trânsito em julgado para a acusação e não podendo, portanto, a pena ser aumentada, o próprio juiz de primeira instância deve decretá-la, já que se trata de matéria de ordem pública, declarável de ofício em qualquer fase do processo (art. 61, CPP); não se diga que o juiz de primeiro grau não seria mais o juiz do feito, posto que pode ele, por exemplo, deixar de receber recursos intempestivos; nem que estaria inovando o processo, pois, ao decretar a prescrição, não está modificando a sentença condenatória; assim, não há motivos, até por economia processual, de se exigir a intervenção da segunda instância ou o início da execução penal.

Luiz Flávio Gomes, em seu largo descortínio jurídico, arremata: “constatada a prescrição retroativa, deve o juiz de 1º grau (do processo ou da execução) declará-la, até mesmo de ofício; isso constitui imperativo legal (art. 61, CPP), é medida de economia processual e se afasta do apego exagerado ao formalismo, que hoje não se compatibiliza com a necessidade de se imprimir agilidade no funcionamento da Justiça.”

Não se vislumbra nenhum inconveniente em se postular ao juiz do processo a decretação da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, após o trânsito em julgado, para a acusação, bem como o juiz concedê-la, como lhe permite o artigo 61, do Código de Processo Penal.

A lição de Alberto Silva Franco é incisiva: “guarda inteira pertinência a conclusão de que a prescrição retroativa pode (eu diria deve) ser reconhecida em 1ª instância; ao declarar rescindida a sentença condenatória, não está o juiz de 1º grau nem reformulando seu próprio ato, exaurida sua jurisdição, nem cuidando de matéria que não lhe está afeta; em verdade, ao reconhecer a incidência da prescrição retroativa, o juiz do processo ou o juiz da execução atende apenas a um imperativo legal, pois é a lei e não ele quem atribui à declaração o efeito de invalidar a sentença condenatória, obstando-lhe a formação da coisa julgada e a constituição do título penal executório.”

O juiz realiza na sentença a prestação jurisdicional, julgando a pretensão deduzida pelo autor. Mas não fica impedido de realizar ainda outros atos no processo, também no exercício de função jurisdicional. Ainda tem competência o Magistrado para decidir a respeito de uma série de questões. Não pode, de ofício, rever a sua decisão. Mas, em determinadas hipóteses, ou em face de fatos novos, pode emitir outras decisões. É muito comum que, após a sentença, o Juiz reveja a sua decisão a respeito da apelação em liberdade, da suspensão condicional da pena, etc. Ninguém se levanta contra isso, alegando que ele fica impedido porque esgotou a sua jurisdição.

Não pode o Juiz, na própria decisão condenatória, declarar a prescrição porque a pena pode ser alterada através de recurso da acusação. Todavia, inexistindo esse recurso, que constitui um fato novo, o Juiz tem o dever de declarar a prescrição punitiva, de ofício (art. 61, CPP), podendo fazê-lo em qualquer fase do processo, sob pena de ser autoridade coatora. Não o fazendo, permite que alguém possa sofrer ameaça ou concretização de prisão injusta.

Como afirma o insigne professor Antônio Scarance Fernandes, “imagine-se que fosse outra a causa de extinção da punibilidade, por exemplo, a morte do sentenciado; é um fato novo; gera a extinção da punibilidade; não poderia o juiz, de ofício, declarar a extinção da punibilidade? Haveria necessidade de pronunciamento do Tribunal? A resposta certamente seria no sentido de que pode o juiz declarar a extinção da punibilidade; por que motivo não poderia também na hipótese de prescrição? Há também o fato novo: inexistência de recurso da acusação, que gera a certeza da ocorrência da prescrição.”

A melhor posição doutrinária é aquela defendida por Celso Delmanto, Scarance, Luiz Flávio Gomes e Alberto Silva Franco, também adotada com supremacia pela jurisprudência:

“PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA  Reconhecimento de ofício pelo Juiz da sentença, após fluência do prazo recursal das partes  Admissibilidade. A prescrição retroativa atinge a pretensão punitiva e pode ser reconhecida pelo Juiz da sentença, pois incide no exato momento do trânsito desta em julgado para a acusação, obstando a formação do título penal executório. Estando consumada, a todo momento e até de ofício pode ser declarada por Juiz de qualquer grau de jurisdição.” (TACRIM-SP  Rel. Gonzaga Franceschini  RJDTACRIM, v. 2, p. 43, abr./jun. 1989).

“PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA  Extinção da punibilidade decretada pelo Juízo de 1º Grau  Processo que se encontrava na fase recursal  Validade  Decisão mantida. Em qualquer fase do processo, o Juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-la de ofício.” (TACRIM-SP  Rel. Silva Rico  RJDTACRIM, v. 8, p. 242, out./dez. 1990).

Quando o réu é absolvido em primeira instância e condenado em segunda, também pode ocorrer a prescrição retroativa, que incide entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou entre esta e o dia do julgamento do recurso. Igualmente, se o réu obtiver no seu apelo, diminuição da pena, que lhe faculte a possibilidade da prescrição retroativa, esta deverá ser reconhecida.

Tal posicionamento também encontra apoio na jurisprudência:

“PRESCRIÇÃO CRIMINAL  Pretensão punitiva, e não executória  Acusado absolvido em primeira e condenado em segunda instânci Punibilidade já extinta ao ser prolatado o acórdão  Constrangimento ilegal configurado  Habeas corpus conhecido e deferido.” (STF  RT 574/429).

Não obriga a lei, para o reconhecimento da prescrição retroativa, que o réu recorra da decisão.

 

Prescrição da pretensão executória

A prescrição da pretensão executória ocorre depois de transitar em julgado a sentença condenatória e produz a perda da executoriedade da pena imposta. É regulada pela quantidade da pena imposta na sentença condenatória. Apenas não haverá o cumprimento da pena principal, mas persistindo as conseqüências secundárias da condenação, incluindo a de eventual reincidência. Diante da clara disposição do artigo 110 do Código Penal, não mais se discute acerca da necessidade do trânsito em julgado para ambas as partes, que chegou a ser critério adotado por parte da jurisprudência de então. Conseqüentemente, com o trânsito em julgado da sentença para a acusação, o prazo prescricional começa a fluir, porque já não pode mais piorar a situação do sentenciado, tornando-se a decisão, sob esse aspecto, definitiva, razão pela qual são desprezados os marcos mínimo e máximo da pena abstratamente cominada. Ela vem prevista no caput do artigo 110 do Código Penal. A pena concretamente aplicada na sentença perde sua força executória, se não for exercitada pelos órgãos estatais, nos prazos previstos no artigo 109 do Código Penal.

 

Conclusões

- Prescrição penal é a perda da pretensão punitiva ou executória pelo Estado, em razão do decurso do tempo.

- Na prescrição da pretensão punitiva, que ocorre antes do trânsito em julgado da condenação, também chamada de prescrição da ação penal, o Estado perde o direito de punir, em razão do decurso dos prazos das penas em abstrato, regulados pelo artigo 109, do Código Penal; não implica responsabilidade ou culpabilidade do agente, não lhe marca os antecedentes, nem gera futura reincidência.

- Na prescrição intercorrente, subespécie da prescrição da pretensão punitiva (art. 110, § 1º, CP), que ocorre depois da sentença de primeiro grau, transitada em julgado apenas para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, o prazo prescricional é contado para a frente, baseado na pena fixada em concreto.

- A prescrição retroativa (art. 110, §§ 1º e 2º, CP) também concerne à pretensão punitiva e se baseia na pena concretizada na sentença e no trânsito em julgado para a acusação, mas seu prazo é contado para trás (ex-tunc), levando em conta as causas interruptivas do artigo 117, do Código Penal.

- Tanto na prescrição intercorrente, como na retroativa, se o provimento do recurso da acusação não alterar o lapso prescricional, não há impedimento para o reconhecimento delas.

- Não se vislumbra objeção a que o juiz de primeiro grau decrete a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, após o trânsito em julgado para a acusação, nos termos do artigo 61, do Código de Processo Penal.

- A prescrição da pretensão executória, que ocorre depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, se baseia na pena em concreto fixada na sentença condenatória; o réu se isenta somente do cumprimento da pena, persistindo as conseqüências secundárias da condenação, dentre elas a de eventual reincidência ( Luiz Gonzaga Chaves, Prescrição Penal, Monografia apresentada no Curso de Especialização em Direito Penal pela Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, 2002).

 


 

PRISÃO EM FLAGRANTE

LUIZ GONZAGA CHAVES - Juiz de Direito Militar Aposentado- JMESP

A palavra flagrante é derivada do latim, “flagrans” ( significa queimar, que está em chamas ).
Em sentido jurídico, flagrante é o delito que está sendo cometido, é a certeza visual do crime.
No Brasil, a prisão em flagrante só passou a existir a partir de 23 de maio de 1.821.
A possibilidade de se prender alguém em flagrante delito é um sistema de auto defesa da sociedade, derivada da necessidade de fazer cessar a prática criminosa e a perturbação da ordem jurídica, tendo também o sentido de salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria.

A prisão em flagrante é um ato administrativo, como deixa entrever o art. 301 - CPP, uma medida cautelar de natureza processual que dispensa ordem escrita e é prevista expressamente pela Constituição Federal ( art. 5º - LXI ).  É uma espécie de prisão cautelar, como o são também a prisão preventiva, a resultante da pronúncia, e a prisão temporária ( Lei nº 7.960/89 ).

Espécies de flagrantes :

FLAGRANTE PRÓPRIO

Dispõe o art. 302 - CPP, que se considera em flagrante delito quem “está cometendo a infração penal”( inciso I ) e “acaba de cometê-la”( inciso II ). São os chamados flagrantes próprios. A lei equiparou quem é surpreendido no ato de execução do crime e a de quem já esgotou os atos de execução.

QUASE FLAGRANTE

A lei considera também em flagrante delito quem “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração ( inciso III ). O logo após, não é 24 horas, na verdade, a lei deixa a interpretação ao prudente critério do juiz. Deve-se entender que o “logo após” do dispositivo é o tempo que corre entre a prática do delito e a colheita de informações à respeito da  identificação do autor, que passa a ser imediatamente perseguido após essa rápida investigação procedida por policiais ou particulares. Tal situação não se confunde com uma demorada investigação à respeito dos fatos. Tem-se admitido pacificamente que esse tempo pode ser de várias horas ou mesmo de dias, mas tem que haver a perseguição.

FLAGRANTE PRESUMIDO

Também permite a lei a prisão em flagrante na hipótese de ser o autor do fato “encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração ( inciso IV - art. 302 - CPP ).

Considerando-se o interesse na repressão dos crimes há maior margem na discricionariedade da apreciação do elemento cronológico quando o agente é encontrado com objetos indicativos do crime. Logo depois traduz idéia de imediatidade. Tourinho diz que, é preciso que se interpretem tais expressões restritivamente, sob pena de grave perturbação da noção de flagrante.

Dispõe o art. 303 do CPP, que, nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Ex : art. 148 - CP - Seqüestro e art. 159 - CP - Extorsão mediante seqüestro.

Não é incabível, a prisão em flagrante em ilícitos habituais, se for possível, no ato, comprovar-se a habitualidade. Ex : Caso de prisão de pessoa que exerce ilegalmente a medicina quando se encontra atendendo vários pacientes.

Importante lembrar que o auto de prisão em flagrante é peça inteiriça, de texto corrido, redigida e ditada pela autoridade militar.   O preso deve estar presente à elaboração do auto, pois, “é nulo o auto de prisão em flagrante lavrado sem a presença do preso” ( Revista Forense, vol.156, pag. 417 ).

Segundo a Súmula 145 do STF, “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torne impossível a sua consumação.”

Quando a polícia retira a possibilidade de consumação ( retirando a vítima do local onde pretende matá-la ou os objetos que seriam subtraidos, etc ), haverá no caso crime impossível, que não autoriza seja o agente preso em flagrante.  

O mestre Fernando da Costa Tourinho Filho, preleciona que “não se deve confundir o flagrante preparado com o flagrante esperado.  Hungria, aliás, já chamava a atenção para a distinção : “Deve-se notar, porém, que já não há falar em crime putativo quando sem ter sido artificialmente provocada, mas previamente conhecida a iniciativa dolosa do agente, a este apenas se dá o ensejo de agir, tomadas as devidas precauções.” O STF decidiu no HC nº 55.361, DJU 12.08.77, p.5.471, que “não se pode confundir o agente provocador com o funcionário policial que, informado previamente acerca de crime que alguém está praticando ou vai consumar, diligencie prendê-lo em flagrante, pois em tal hipótese a intervenção da autoridade não provocou nem induziu o autor do fato criminoso a cometê-lo.” ( Processo Penal, vol.3, p.412/413, Ed. Saraiva, 13ª Ed. ).

O flagrante esperado também não se confunde com o flagrante forjado, em que policiais ou particulares “criam” provas de um crime inexistente, colocando, por exemplo, no bolso de quem é revistado, substância entorpecente.

É dever da autoridade e seus agentes efetuar a prisão daquele que se encontra em uma das situações previstas no art. 302 - CPP, respondendo pela omissão administrativa e criminalmente, eventualmente, até pelo resultado causado pelo agente, se poderia ter evitado a consumação do crime ( art. 13 - § 2º - CP ).

A regra geral de que qualquer pessoa possa ser presa e autuada em flagrante apresenta algumas exceções. Não podem ser sujeitos passivos do flagrante os menores de 18 anos, que são inimputáveis, o Pres. da República ( art. 86 - § 3º - CF ), quem socorre vítima de acidente de transito ( art. 301 - CTB ).O Estatuto da OAB dispõe no § 3º, do art. 7º, que o advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, com a presença de representante da OAB, sob pena de nulidade.

Nos crimes de ação penal pública condicionada ou privada é possível a lavratura do flagrante, contudo, a autoridade policial não pode dar início, sem a devida autorização do titular do direito de representação ou do requerimento do ofendido. O art. 530, do CPP estabelece prazo especial para a oferta de queixa quando houver prisão em flagrante. “Prisão em flagrante – Crime de ação privada – Admissibilidade – Obrigatoriedade, entretanto, da oitiva da vítima ou de seu representante legal depois de capturado o acusado – inteligência do art. 301, CPP” ( TJGO – HC – Rel. Juarez Távora de Coutinho, RT 700/375 ).

Nos crimes de menor potencial ofensivo ( pena máxima não superior a 2 anos), não haverá necessidade do APFD, desde que o agente se comprometa a comparecer perante o JECRIM ( art. 69, parág. único, Lei 9.099/95).

A apresentação espontânea do indiciado à autoridade impedirá a decretação da prisão em flagrante delito.  A conclusão decorre da análise do artigo 317 do CPP, que trata do comparecimento espontâneo do indiciado, capitulando-a como modalidade distinta da prisão em flagrante.  O que impede a lavratura do auto de prisão não é a inexistência da flagrância, mas o interesse político-criminal de não desvalorizar todos os gestos do acusado, que tenham relevância moral e jurídica.

Não explicita o CPP o prazo em que deverá ser lavrado o auto de prisão em flagrante após a captura do autor da infração. Pelo art. 304, CPP,  tem-se a impressão de que isso deve ocorrer imediatamente após a apresentação do preso à autoridade. Todavia, diante do art. 306, CPP, que determina o prazo de 24 horas para que seja entregue ao preso a nota de culpa, tem-se concluído, que é esse o prazo máximo que dispõe a autoridade para formalizar a autuação.  Não se pode deixar para o dia seguinte.        “Importa dizer que o auto há de ser lavrado no mesmo dia, ou antes do decurso de 24 horas”  ( Bento de Faria, Código de Processo Penal, RJ, Record Ed.,1960, v.2, p. 48 ).              A jurisprudência é assente que : “Ilegal é o auto de prisão em flagrante lavrado no dia seguinte ao da prisão, não ocorrendo necessidade invencível para justificar o adiamento de sua lavratura”( Revista Forense, vol. 152 ).   “Habeas Corpus - O fato de o auto de prisão em flagrante ser lavrado somente 6 horas após a prisão, não constitui constrangimento ilegal sanável por Habeas Corpus, pois é razoável estabelecer-se o prazo de 24 horas para sua lavratura após terem sido os réus detidos, sendo que, escoado este lapso temporal, a ordem sempre deve ser concedida” ( HC nº 264.932/9 - RJDTACRIM 24/441, Rel. Junqueira Sangirardi ).

Diante do disposto no art. 5º - inciso LXIII - 2ª - CF previamente deve ser comunicada a prisão à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

Nos termos do art. 304 - CPP, a primeira pessoa a ser ouvida no auto de prisão em flagrante delito é o condutor ( agente da autoridade, ofendido ou particular que conduziu o preso até a autoridade). Em seguida, devem ser ouvidas as testemunhas que acompanharam o condutor, que devem ser no mínimo duas, pois, o código usa esta palavra no plural. Ouvidas as testemunhas, a autoridade interrogará o indiciado sobre a imputação que lhe é feita. Nessa ocasião deve ser alertado sobre o direito de ficar calado, assegurado na CF, sem ressalvas ( art. 5º - LXIII ), direito à assistência judiciária.   É indispensável a inquirição do indiciado, sendo sua falta causa de nulidade.   Se o indiciado conseguir fugir antes da lavratura do respectivo auto, a sua recaptura não será mais legal, pois a flagrância se exauriu.  Diversamente, se fugiu após a lavratura do flagrante, dado que a prisão provisória já está formalizada, a sua fuga não tem poderes derrogativos.   Se o indiciado se portar inconvenientemente, durante a lavratura do auto de prisão em flagrante, aplica-se o artigo 796 do CPP, sendo permitido, excepcionalmente, lavrar-se o auto sem a presença dele, sendo que em tais circunstâncias, deve-se dar defensor ao flagranciado e fazer constar do auto a ocorrência e os motivos que a determinaram.  No caso de enfermidade ou embriaguês do acusado, não se operando o seu restabelecimento antes de vinte e quatro horas, que é o prazo máximo tolerado para a lavratura do auto, encerra-se o flagrante sem o seu interrogatório, descrevendo-se os motivos da impossibilidade, com testemunhas disso.

O artigo 304 do CPP não diz expressamente sobre a oitiva da vítima, todavia, a rigor a vítima também é uma testemunha, embora dispensada do compromisso legal de dizer a verdade. A jurisprudência consagra o entendimento que : “O auto de prisão em flagrante, consoante preceitua a lei adjetiva penal, obedece a uma seqüência obrigatória e ditada pela lógica.  Por primeiro, é ouvido o condutor, depois as testemunhas e a vítima, se encontrada, por fim o indiciado.  É indispensável que este seja o derradeiro a falar nos autos e sua manifestação será balizada pelo que afirmarem as testemunhas e o ofendido” ( TACRIM-SP-RT 489/380 ).  A inversão da ordem de oitiva é causa de nulidade da peça flagrancial.

A lei adjetiva penal não confunde as figuras da autoridade que preside o flagrante, do condutor e das testemunhas. Essas figuras não podem se confundir na mesma pessoa, principalmente, as do presidente e a  do condutor, pois, isso contraria o estabelecido no artigo 304 do CPP, constituindo vício insanável. A jurisprudência é pacífica nesse sentido, asseverando que : “Nulo é o auto de flagrante presidido e lavrado pelo próprio condutor, que ouviu a sí próprio” ( TACRIM-SP - RT - 427/413 ).  “A autoridade que preside o flagrante não pode cumular as posições de testemunha e presidente do auto de flagrante” ( JTACRIM - SP - 63/242 ).

A testemunha que não se expressar na língua nacional, aplica-se o art. 223, do CPP, que determina seja ouvida por meio de intérprete.

Encerrada a lavratura do flagrante, a prisão deve ser comunicada imediatamente ao juiz competente ( art. 5º - LXII - 1ª - CF ).  A falta de qualquer assinatura, desde que acarrete prejuízo para o flagranciado, uma vez presumida a ausência total ou parcial, consubstanciará nulidade absolutamente insanável, pois a prova da presença se faz pela assinatura na respectiva peça.  O erro na capitulação do delito não vicia a peça.  Se a peça flagrancial for suficiente para oferecimento da denúncia, nos termos do artigo 39, § 5º, do CPP, o MP poderá dispensar o inquérito.

Quando o delito é praticado contra a autoridade, por exemplo, desacato, desobediência, etc, ou na sua presença, estando ela no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, etc. ( art. 307 - CPP ).

Caso a autuação seja determinada pelo juiz, não poderá ele exercer jurisdição na ação penal resultante da prática do crime, diante do impedimento previsto no art. 252,  incisos II e IV, do CPP.

Encerrado o auto, se houver fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão ( art. 304, § 1º, CPP ). A contrário senso, se não surgir essa “fundada suspeita” deverá relaxar a prisão, por exemplo, se entender que o fato é atípico ou que não houve flagrância. O auto deve ser remetido imediatamente ao juiz competente.

O flagrante pode lavrado em local diverso de onde ocorreu o crime, a jurisprudência é pacífica nesse sentido : “Inexiste competência ratione loci no fato de o auto de prisão em flagrante ter sido lavrado em cidade diversa daquela onde se deu a detenção. Trata-se de mera irregularidade que não desnatura referido ato”( STJ – RHC 6448 – Rel. Anselmo Santiago, DJU 22/09/97, p. 46.560 ).

Quando o MP requer o retorno dos autos à origem, para juntada de laudos, para se evitar a alegação de constrangimento ilegal, pelo excesso de prazo, considera-se que o auto não está formalmente em ordem e relaxa-se a prisão em flagrante, pois não há prova da materialidade delitiva.

O juiz deve declarar as razões porque se decidiu pelo relaxamento da prisão. Eventualmente, pode ser deferido pedido de habeas corpus quando se apresentar ilegalidade patente.


A nota de culpa deve ser entregue em 24 horas após a prisão. A omissão desse ato essencial deve redundar no relaxamento da prisão. 

A prisão em flagrante foi equiparada à prisão preventiva pela Lei nº 6.416/77, ficando confiada às cautelas do Juiz, com base nos autos, mantê-la ou transformá-la em liberdade provisória.  “Prisão em flagrante equipara-se atualmente à prisão preventiva, desde que ocorreu a evolução desse instituto jurídico pela Lei nº 6.416/77; a ela impõe-se, para legitimá-la, os requisitos objetivamente descritos na lei, que a tem por situação excepcional, sendo agora, a regra, a defesa do  réu em liberdade.  O CPP, no parágrafo único do artigo 310, expressamente fez essa equiparação.

Observações interessantes sobre a prisão em flagrante delito :

1)  Num caso de réu preso, da cidade de Campo Limpo Paulista, em que ele traficava maconha com a viatura policial defronte uma escola daquela cidade, o flagrante foi relaxado, porque a pessoa conduzida se recusou assinar o auto e não foram adotadas as providências do § 3º do artigo 304 do CPP, ou seja, o auto não foi  assinado por duas testemunhas, que lhe tenham ouvido a leitura na presença do indiciado, do condutor e das testemunhas do fato delituoso.

2) É indispensável a presença do indiciado na oitiva do condutor e das testemunhas do flagrante, pois, também é causa de relaxamento da prisão cautelar.  A prisão em flagrante de um Soldado em Jaú, em 1.983, que vendia drogas para os presos da cadeia pública, em que para melhorar a colheita da prova e torná-la mais robusta, alguns presos confirmariam que compraram a droga, mas disseram que só o fariam sem a presença do indiciado. Ele foi tirado da sala, mas não constou tal situação da peça flagrancial, em consequência, a prisão foi relaxada.

3 ) Recentemente, num caso de concussão, em que um Sd. de trânsito exigiu dinheiro e cestas básicas de uma empresa de lixo, para que os caminhões trafegassem livremente pelas vias expressas Marginais, foi  relaxado o flagrante, à pedido da defesa, após o interrogatório do acusado e oitiva das testemunhas de acusação,  porque o representante ministerial em seu pedido de manutenção da prisão, apesar de haver indícios suficientes de autoria e materialidade,  não demonstrou nenhum dos requisitos do artigo 312 do CPP, ou seja, garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e asseguração da aplicação da lei penal.  Tem que haver a efetiva demonstração da necessidade e conveniência da medida extrema, com dados concretos, que o acusado violou os preceitos do artigo 312, do estatuto adjetivo penal. A jurisprudência é pacífica que : “Nulo é o decreto de prisão preventiva em que o Juiz indica abstratamente as causas legais da medida constritiva, sem o registro das situações concretas que motivem suficientemente a sua adoção” ( RHC nº 63.339-1-PR - Rel. Min. Rafael Mayer - STF ).

 

BIBLIOGRAFIA :

Fernando C. Tourinho Filho, Processo Penal, vol.3, Ed. Saraiva, 13ª Ed./1.992.
Vicente Greco Filho, Manual de Processo Penal, Ed. Saraiva, 3ª Ed./1.995.
Julio F. Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado, Ed. Atlas, 2ª Ed./1.994.
Damásio E. de Jesus, Código de Proc. Penal Anotado, Ed. Saraiva, 7ª Ed./1.989.
Tales Castelo Branco, “Da Prisão em Flagrante”, Editora Saraiva, 4ª Edição/1.988.



A NOVA REDAÇÃO DO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

     Luiz Gonzaga Chaves
                         Juiz de Direito Militar Aposentado da Justiça Militar do Estado de São Paulo.




A nova redação do artigo 366 do Código de Processo Penal, criando mais uma causa de suspensão do processo e do lapso prescricional, gerou discussões na doutrina, em razão da lei não se ter preocupado em fixar o termo final da prescrição. Como o prazo de suspensão não pode ser eterno, pois seria caso de imprescritibilidade, que não encontra respaldo no ordenamento constitucional, várias correntes surgiram, versando sobre a constitucionalidade do citado dispositivo, destacando-se, dentre elas:
 
a) de René Ariel Dotti, que afirma que, pela omissão legislativa sobre a limitação temporal, deve-se ter em conta o limite máximo do prazo previsto no Código Penal, que é de vinte anos (art. 109, I); não convence o eventual argumento de que essa solução produziria uma injustiça material quando houver imputação de crime menos grave; com efeito, basta verificar que a Constituição de 1988 prevê a imprescritibilidade do crime decorrente de ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV).[1]
 
b) de Damásio Evangelista de Jesus, que compreende que a solução está em aplicar os módulos temporais previstos no artigo 109, incisos I a IX, do Estatuto Repressivo, correspondentes à pena máxima prevista para o ilícito perpetrado. Não se trata, como se tem afirmado, de haver o legislador, aceita a tese de eternidade, criado indevidamente mais uma causa de imprescritibilidade; as hipóteses em que se proíbe a prescrição encontram-se constitucionalmente previstas em enunciação taxativa (art. 5º, XLII e XLIV, CF). Não se pode, pois, falar em imprescritibilidade, pois trata-se de mera causa suspensiva da prescrição.[2]
 
c) de Antônio Scarance Fernandes, que sustenta, com esteio no artigo 75 do Código Penal, que o prazo de suspensão da prescrição não pode ultrapassar trinta anos de duração, sob o argumento de que o artigo 109 do Código Penal é incompatível com a ratio do artigo 366 do Código de Processo Penal. Entendendo-se aplicáveis os prazos fixados pela tabela do artigo 109 do Código Penal, a norma do artigo 366 do Código de Processo Penal estaria esvaziada de conteúdo, mormente em delitos de pena exígua (máximo da pena inferior a um ano), pois, mantida a contumácia do réu fictamente citado, após o transcurso de dois anos (art. 109, VI, CP), o tempo retornaria a correr implacavelmente em seu prol, enquanto o processo permaneceria em crise de hibernação legal.[3]
 
d) do jurista Fauzi Hassan Choukr, entendendo que, pelo contexto global do tema, a pena mínima seria a mais adequada. O que nos faz caminhar pelo mínimo da pena, e não pelo máximo dela, como sustentado por Damásio, é sobretudo o texto da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, que determina uma duração razoável para o término do procedimento. Impor ao acusado um prazo suspensivo pela pena em abstrato e depois reiniciar a marcha procedimental pelo mesmo lapso pode chegar a resultados práticos extremamente custosos para o acusado que, durante todo esse termo, teria a “espada de Dâmocles” do processo contra si, para usar a imagem de Silva Franco.[4]
 
Luiz Flávio Gomes, filiando-se à corrente de Damásio Evangelista de Jesus, acrescenta que, considerando que o “direito à prescritibilidade” (possibilidade de uma futura e concreta prescrição) é direito atual, presente, imediato, não mera expectativa de direito (mera expectativa existe, isso sim, sobre o direito “concreto” à prescrição, que depende do transcurso do tempo legal), urge que o juiz declare desde logo, no ato jurisdicional de suspensão do processo.[5]
 
O mestre Fernando da Costa Tourinho Filho fornece os argumentos, para que não se utilize da legislação civilista para a espécie: “A revelia no Processo Penal, não tem a extensão que se lhe confere no Processo Civil ou até mesmo no Direito do Trabalho; Nestes, estando em jogo interesses disponíveis, a revelia implica confissão quanto à matéria fática; No Processo Penal, está a conseqüência: o réu não mais será intimado para qualquer ato do processo.” E arremata, afirmando que, nesses casos, “o processo fica suspenso e também, o curso da prescrição até o limite máximo fixado para a espécie pelo art. 109 do CP;  Findo o prazo, considerada a pena em abstrato, a prescrição voltaria a fluir, observadas as regras dos arts. 109, 110 e 117 do CP; Ou que se fixasse em dobro o prazo prescricional para essas hipóteses, da mesma forma que ele foi fixado pela metade para os menores de 21 anos e para os maiores de 70.”[6]
 
A posição dominante na doutrina é que a suspensão da prescrição deve se dar pelo ordenamento jurídico material, aplicando-se os prazos elencados no artigo 109 do Código Penal, em sua pena abstrata máxima, pois torna-se imprescindível a limitação do prazo da suspensão. Findo esse prazo, incidirá o prazo da prescrição normal, logo o prazo prescricional incidirá em dobro. Ex : Se o prazo prescricional é de 4 anos, fica suspenso por 4 anos e depois começa a correr mais 4 anos de prescrição, totalizando 8 anos.
 
Essa posição doutrinária majoritária à qual nos filiamos, também encontra ressonância na jurisprudência, conforme decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
 
“A suspensão do curso do prazo prescricional não pode ser eterna; tem que ter limite; o limite é de um prazo prescricional, levando em conta a pena máxima abstrata cominada combinada com o artigo 109 do Código Penal.” (STJ – RHC n. 7.052, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJU, de 18.5.1998, p. 114).
 
Desta forma, acompanhando maciça corrente doutrinária e firme tendência jurisprudencial, entendemos que, a suspensão do processo deve ser determinada até o limite da pena máxima abstrata cominada combinada com o art. 109, do CP, no caso em concreto e, a partir daí, iniciar-se a contagem do prazo prescricional, também balizado pela máxima abstrata do delito. A decretação da preventiva é necessária e, tem que ser realizada a produção antecipada de provas.
 
Notas:

(1) René Ariel Dotti, A ausência do acusado e suspensão do processo, Revista dos Tribunais, São Paulo, n.. 730, 403-409, ago. 1996.
(2) Damásio Evangelista de Jesus, Prescrição penal, 14. ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 72-73.
(3) Apud Guilherme Costa Câmara, Dos incidentes da suspensão da prescrição e do processo, Site Neófito www.neofito.com.br, Acessado em 29 mar. 2002., 12h5min.
(4)  Apud Denis Andrade Sampaio Junior, Suspensão do processo e da prescrição penal: comentários à Lei n. 9.271/96, cit., p. 47.
(5) Luiz Flávio Gomes, Estudos de direito penal e processo penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 169.
(6) Código de processo penal comentado, vol.1, São Paulo: Saraiva, 5ª ed., 1999, p. 623/630. 

 

 


 

 “O cabimento do mandado de segurança no processo penal: confronto com o habeas corpus”

 

Resumo do artigo : “O cabimento do mandado de segurança no processo penal: confronto com o habeas corpus”; Autora : Carina Quito; publicado no Boletim IBCCRIM nº 208, março 2010 – pag. 6 e 7).

O mandado de segurança insere-se no sistema de direitos e garantias constitucionalmente delineados, ostentando a qualidade de remédio para a tutela das liberdades públicas.

O habeas corpus volta-se ao processo penal, ao passo que o mandado de segurança é tratado, em grande parte, como “ação civil”. O Mand. Seg. acabou tendo alargado seu campo de aplicação para o processo penal, sobretudo para a impugnação de decisões judiciais irrecorríveis ou passíveis de recurso não dotado de efeito suspensivo.

Os critérios delimitadores do cabimento do mandado de segurança são extraídos da Constituição Federal e da Lei nº 12.016/09. Para que possa ser cabível o mandado de segurança, o direito a ser tutelado deve ser líquido e certo, o ato impugnado deve ter sido, necessariamente, praticado por autoridade ( ou por equiparação, por agente de pessoa jurídica no exercício de função pública) e deve ter sido, ainda, praticado com ilegalidade ou abuso de poder. Não cabe o mandado de segurança: quando o ato possa ser impugnado por recurso administrativo com efeito suspensivo; contra ato judicial passível de impugnação por recurso(dotado de efeito suspensivo) ou correição parcial; contra decisão transitada em julgado e quando cabíveis na espécie, o habeas data ou o habeas corpus.

A utilização do M.Seg. é admissível desde a fase de investigação – quando poderá ser utilizado tanto contra atos administrativos propriamente ditos, como contra atos judiciais, quando assume genuína função de recurso e, até mesmo, durante e execução da pena. Ele protege direitos diversos da liberdade de ir e vir, encontrando maior aplicação no processo penal, para a tutela de direitos da acusação pública, do ofendido, dos advogados e de terceiros que tenham direitos vulnerados por atos praticados na persecução.  Ele é claramente admissível contra apreensões de bens ilegais ou abusivas; contra o indeferimento de pedidos de restituição ou contra a decretação ilegal ou abusiva de medidas assecuratórias, como o seqüestro cautelar, o arresto prévio ou o arresto propriamente dito.

O habeas corpus tem lugar para os casos de prisão consumada ou iminente, com a prevenção ou a restituição da liberdade de ir e vir do indivíduo. “Deve-se afastar a idéia de que o mandado de segurança é incompatível com o processo penal. Mais que isso, para a tutela de direitos do imputado no processo penal, o uso do habeas corpus somente se autoriza quando a ameaça à liberdade de locomoção do paciente for provável e não simplesmente possível de se concretizar” (HC nº 7.920-RS – STJ – Rel. Vicente Cernecchiaro – 22/02/99).

Dessa forma, cabe o M. Seg.  para a tutela de direitos individuais do imputado que sejam diversos da liberdade de locomoção, tais como o direito à livre comunicação com o advogado, o direito à autodefesa e ao contraditório, o direito à prova, o direito a julgamento imparcial e, especialmente, o direito à intimidade – usualmente violados por quebras ilegais de sigilo bancário, fiscal e telefônico ou por medidas de busca e apreensão executadas sem autorização judicial ou em desacordo com a autorização concedida.

A legitimação para a propositura do habeas corpus é ampla e inexiste qualquer prazo decadencial que o condicione, como ocorre com o M. Seg, em razão do art. 23 da lei 12.016/09.O HC é dotado de maior eficácia comparativamente ao M. Seg. e, pode por isso, conferir proteção mais ampla aos direitos fundamentais porventura violados.

O cabimento do M. Seg.  não deve excluir o cabimento do H. C., desde que a lesão dos direitos diversos da liberdade de locomoção,  possam acarretar no futuro, restrição ilegal à liberdade de ir e vir do paciente, pois, da indevida violação da intimidade, por exemplo, pode resultar o ajuizamento de ação penal ou mesmo condenação, tornando possível o cerceamento futuro da liberdade de ir e vir, afinal em matéria de direitos fundamentais do imputado, deve-se buscar a maior tutela estatal possível.