“O cabimento do mandado de segurança no processo penal: confronto com o habeas corpus”

Resumo do artigo : “O cabimento do mandado de segurança no processo penal: confronto com o habeas corpus”; Autora : Carina Quito; publicado no Boletim IBCCRIM nº 208, março 2010 – pag. 6 e 7).

O mandado de segurança insere-se no sistema de direitos e garantias constitucionalmente delineados, ostentando a qualidade de remédio para a tutela das liberdades públicas.

O habeas corpus volta-se ao processo penal, ao passo que o mandado de segurança é tratado, em grande parte, como “ação civil”. O Mand. Seg. acabou tendo alargado seu campo de aplicação para o processo penal, sobretudo para a impugnação de decisões judiciais irrecorríveis ou passíveis de recurso não dotado de efeito suspensivo.

Os critérios delimitadores do cabimento do mandado de segurança são extraídos da Constituição Federal e da Lei nº 12.016/09. Para que possa ser cabível o mandado de segurança, o direito a ser tutelado deve ser líquido e certo, o ato impugnado deve ter sido, necessariamente, praticado por autoridade ( ou por equiparação, por agente de pessoa jurídica no exercício de função pública) e deve ter sido, ainda, praticado com ilegalidade ou abuso de poder. Não cabe o mandado de segurança: quando o ato possa ser impugnado por recurso administrativo com efeito suspensivo; contra ato judicial passível de impugnação por recurso(dotado de efeito suspensivo) ou correição parcial; contra decisão transitada em julgado e quando cabíveis na espécie, o habeas data ou o habeas corpus.

A utilização do M.Seg. é admissível desde a fase de investigação – quando poderá ser utilizado tanto contra atos administrativos propriamente ditos, como contra atos judiciais, quando assume genuína função de recurso e, até mesmo, durante e execução da pena. Ele protege direitos diversos da liberdade de ir e vir, encontrando maior aplicação no processo penal, para a tutela de direitos da acusação pública, do ofendido, dos advogados e de terceiros que tenham direitos vulnerados por atos praticados na persecução.  Ele é claramente admissível contra apreensões de bens ilegais ou abusivas; contra o indeferimento de pedidos de restituição ou contra a decretação ilegal ou abusiva de medidas assecuratórias, como o seqüestro cautelar, o arresto prévio ou o arresto propriamente dito.

O habeas corpus tem lugar para os casos de prisão consumada ou iminente, com a prevenção ou a restituição da liberdade de ir e vir do indivíduo. “Deve-se afastar a idéia de que o mandado de segurança é incompatível com o processo penal. Mais que isso, para a tutela de direitos do imputado no processo penal, o uso do habeas corpus somente se autoriza quando a ameaça à liberdade de locomoção do paciente for provável e não simplesmente possível de se concretizar” (HC nº 7.920-RS – STJ – Rel. Vicente Cernecchiaro – 22/02/99).

Dessa forma, cabe o M. Seg.  para a tutela de direitos individuais do imputado que sejam diversos da liberdade de locomoção, tais como o direito à livre comunicação com o advogado, o direito à autodefesa e ao contraditório, o direito à prova, o direito a julgamento imparcial e, especialmente, o direito à intimidade – usualmente violados por quebras ilegais de sigilo bancário, fiscal e telefônico ou por medidas de busca e apreensão executadas sem autorização judicial ou em desacordo com a autorização concedida.

A legitimação para a propositura do habeas corpus é ampla e inexiste qualquer prazo decadencial que o condicione, como ocorre com o M. Seg, em razão do art. 23 da lei 12.016/09.O HC é dotado de maior eficácia comparativamente ao M. Seg. e, pode por isso, conferir proteção mais ampla aos direitos fundamentais porventura violados.

O cabimento do M. Seg.  não deve excluir o cabimento do H. C., desde que a lesão dos direitos diversos da liberdade de locomoção,  possam acarretar no futuro, restrição ilegal à liberdade de ir e vir do paciente, pois, da indevida violação da intimidade, por exemplo, pode resultar o ajuizamento de ação penal ou mesmo condenação, tornando possível o cerceamento futuro da liberdade de ir e vir, afinal em matéria de direitos fundamentais do imputado, deve-se buscar a maior tutela estatal possível.