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A NOVA REDAÇÃO DO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

     Luiz Gonzaga Chaves
                         Juiz de Direito Militar Aposentado da Justiça Militar do Estado de São Paulo.




A nova redação do artigo 366 do Código de Processo Penal, criando mais uma causa de suspensão do processo e do lapso prescricional, gerou discussões na doutrina, em razão da lei não se ter preocupado em fixar o termo final da prescrição. Como o prazo de suspensão não pode ser eterno, pois seria caso de imprescritibilidade, que não encontra respaldo no ordenamento constitucional, várias correntes surgiram, versando sobre a constitucionalidade do citado dispositivo, destacando-se, dentre elas:
 
a) de René Ariel Dotti, que afirma que, pela omissão legislativa sobre a limitação temporal, deve-se ter em conta o limite máximo do prazo previsto no Código Penal, que é de vinte anos (art. 109, I); não convence o eventual argumento de que essa solução produziria uma injustiça material quando houver imputação de crime menos grave; com efeito, basta verificar que a Constituição de 1988 prevê a imprescritibilidade do crime decorrente de ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV).[1]
 
b) de Damásio Evangelista de Jesus, que compreende que a solução está em aplicar os módulos temporais previstos no artigo 109, incisos I a IX, do Estatuto Repressivo, correspondentes à pena máxima prevista para o ilícito perpetrado. Não se trata, como se tem afirmado, de haver o legislador, aceita a tese de eternidade, criado indevidamente mais uma causa de imprescritibilidade; as hipóteses em que se proíbe a prescrição encontram-se constitucionalmente previstas em enunciação taxativa (art. 5º, XLII e XLIV, CF). Não se pode, pois, falar em imprescritibilidade, pois trata-se de mera causa suspensiva da prescrição.[2]
 
c) de Antônio Scarance Fernandes, que sustenta, com esteio no artigo 75 do Código Penal, que o prazo de suspensão da prescrição não pode ultrapassar trinta anos de duração, sob o argumento de que o artigo 109 do Código Penal é incompatível com a ratio do artigo 366 do Código de Processo Penal. Entendendo-se aplicáveis os prazos fixados pela tabela do artigo 109 do Código Penal, a norma do artigo 366 do Código de Processo Penal estaria esvaziada de conteúdo, mormente em delitos de pena exígua (máximo da pena inferior a um ano), pois, mantida a contumácia do réu fictamente citado, após o transcurso de dois anos (art. 109, VI, CP), o tempo retornaria a correr implacavelmente em seu prol, enquanto o processo permaneceria em crise de hibernação legal.[3]
 
d) do jurista Fauzi Hassan Choukr, entendendo que, pelo contexto global do tema, a pena mínima seria a mais adequada. O que nos faz caminhar pelo mínimo da pena, e não pelo máximo dela, como sustentado por Damásio, é sobretudo o texto da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, que determina uma duração razoável para o término do procedimento. Impor ao acusado um prazo suspensivo pela pena em abstrato e depois reiniciar a marcha procedimental pelo mesmo lapso pode chegar a resultados práticos extremamente custosos para o acusado que, durante todo esse termo, teria a “espada de Dâmocles” do processo contra si, para usar a imagem de Silva Franco.[4]
 
Luiz Flávio Gomes, filiando-se à corrente de Damásio Evangelista de Jesus, acrescenta que, considerando que o “direito à prescritibilidade” (possibilidade de uma futura e concreta prescrição) é direito atual, presente, imediato, não mera expectativa de direito (mera expectativa existe, isso sim, sobre o direito “concreto” à prescrição, que depende do transcurso do tempo legal), urge que o juiz declare desde logo, no ato jurisdicional de suspensão do processo.[5]
 
O mestre Fernando da Costa Tourinho Filho fornece os argumentos, para que não se utilize da legislação civilista para a espécie: “A revelia no Processo Penal, não tem a extensão que se lhe confere no Processo Civil ou até mesmo no Direito do Trabalho; Nestes, estando em jogo interesses disponíveis, a revelia implica confissão quanto à matéria fática; No Processo Penal, está a conseqüência: o réu não mais será intimado para qualquer ato do processo.” E arremata, afirmando que, nesses casos, “o processo fica suspenso e também, o curso da prescrição até o limite máximo fixado para a espécie pelo art. 109 do CP;  Findo o prazo, considerada a pena em abstrato, a prescrição voltaria a fluir, observadas as regras dos arts. 109, 110 e 117 do CP; Ou que se fixasse em dobro o prazo prescricional para essas hipóteses, da mesma forma que ele foi fixado pela metade para os menores de 21 anos e para os maiores de 70.”[6]
 
A posição dominante na doutrina é que a suspensão da prescrição deve se dar pelo ordenamento jurídico material, aplicando-se os prazos elencados no artigo 109 do Código Penal, em sua pena abstrata máxima, pois torna-se imprescindível a limitação do prazo da suspensão. Findo esse prazo, incidirá o prazo da prescrição normal, logo o prazo prescricional incidirá em dobro. Ex : Se o prazo prescricional é de 4 anos, fica suspenso por 4 anos e depois começa a correr mais 4 anos de prescrição, totalizando 8 anos.
 
Essa posição doutrinária majoritária à qual nos filiamos, também encontra ressonância na jurisprudência, conforme decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
 
“A suspensão do curso do prazo prescricional não pode ser eterna; tem que ter limite; o limite é de um prazo prescricional, levando em conta a pena máxima abstrata cominada combinada com o artigo 109 do Código Penal.” (STJ – RHC n. 7.052, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJU, de 18.5.1998, p. 114).
 
Desta forma, acompanhando maciça corrente doutrinária e firme tendência jurisprudencial, entendemos que, a suspensão do processo deve ser determinada até o limite da pena máxima abstrata cominada combinada com o art. 109, do CP, no caso em concreto e, a partir daí, iniciar-se a contagem do prazo prescricional, também balizado pela máxima abstrata do delito. A decretação da preventiva é necessária e, tem que ser realizada a produção antecipada de provas.
 
Notas:

(1) René Ariel Dotti, A ausência do acusado e suspensão do processo, Revista dos Tribunais, São Paulo, n.. 730, 403-409, ago. 1996.
(2) Damásio Evangelista de Jesus, Prescrição penal, 14. ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 72-73.
(3) Apud Guilherme Costa Câmara, Dos incidentes da suspensão da prescrição e do processo, Site Neófito www.neofito.com.br, Acessado em 29 mar. 2002., 12h5min.
(4)  Apud Denis Andrade Sampaio Junior, Suspensão do processo e da prescrição penal: comentários à Lei n. 9.271/96, cit., p. 47.
(5) Luiz Flávio Gomes, Estudos de direito penal e processo penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 169.
(6) Código de processo penal comentado, vol.1, São Paulo: Saraiva, 5ª ed., 1999, p. 623/630.