PRISÃO EM FLAGRANTE

LUIZ GONZAGA CHAVES - Juiz de Direito Militar Aposentado- JMESP

A palavra flagrante é derivada do latim, “flagrans” ( significa queimar, que está em chamas ).
Em sentido jurídico, flagrante é o delito que está sendo cometido, é a certeza visual do crime.
No Brasil, a prisão em flagrante só passou a existir a partir de 23 de maio de 1.821.
A possibilidade de se prender alguém em flagrante delito é um sistema de auto defesa da sociedade, derivada da necessidade de fazer cessar a prática criminosa e a perturbação da ordem jurídica, tendo também o sentido de salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria.

A prisão em flagrante é um ato administrativo, como deixa entrever o art. 301 - CPP, uma medida cautelar de natureza processual que dispensa ordem escrita e é prevista expressamente pela Constituição Federal ( art. 5º - LXI ).  É uma espécie de prisão cautelar, como o são também a prisão preventiva, a resultante da pronúncia, e a prisão temporária ( Lei nº 7.960/89 ).

Espécies de flagrantes :

FLAGRANTE PRÓPRIO

Dispõe o art. 302 - CPP, que se considera em flagrante delito quem “está cometendo a infração penal”( inciso I ) e “acaba de cometê-la”( inciso II ). São os chamados flagrantes próprios. A lei equiparou quem é surpreendido no ato de execução do crime e a de quem já esgotou os atos de execução.

QUASE FLAGRANTE

A lei considera também em flagrante delito quem “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração ( inciso III ). O logo após, não é 24 horas, na verdade, a lei deixa a interpretação ao prudente critério do juiz. Deve-se entender que o “logo após” do dispositivo é o tempo que corre entre a prática do delito e a colheita de informações à respeito da  identificação do autor, que passa a ser imediatamente perseguido após essa rápida investigação procedida por policiais ou particulares. Tal situação não se confunde com uma demorada investigação à respeito dos fatos. Tem-se admitido pacificamente que esse tempo pode ser de várias horas ou mesmo de dias, mas tem que haver a perseguição.

FLAGRANTE PRESUMIDO

Também permite a lei a prisão em flagrante na hipótese de ser o autor do fato “encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração ( inciso IV - art. 302 - CPP ).

Considerando-se o interesse na repressão dos crimes há maior margem na discricionariedade da apreciação do elemento cronológico quando o agente é encontrado com objetos indicativos do crime. Logo depois traduz idéia de imediatidade. Tourinho diz que, é preciso que se interpretem tais expressões restritivamente, sob pena de grave perturbação da noção de flagrante.

Dispõe o art. 303 do CPP, que, nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Ex : art. 148 - CP - Seqüestro e art. 159 - CP - Extorsão mediante seqüestro.

Não é incabível, a prisão em flagrante em ilícitos habituais, se for possível, no ato, comprovar-se a habitualidade. Ex : Caso de prisão de pessoa que exerce ilegalmente a medicina quando se encontra atendendo vários pacientes.

Importante lembrar que o auto de prisão em flagrante é peça inteiriça, de texto corrido, redigida e ditada pela autoridade militar.   O preso deve estar presente à elaboração do auto, pois, “é nulo o auto de prisão em flagrante lavrado sem a presença do preso” ( Revista Forense, vol.156, pag. 417 ).

Segundo a Súmula 145 do STF, “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torne impossível a sua consumação.”

Quando a polícia retira a possibilidade de consumação ( retirando a vítima do local onde pretende matá-la ou os objetos que seriam subtraidos, etc ), haverá no caso crime impossível, que não autoriza seja o agente preso em flagrante.  

O mestre Fernando da Costa Tourinho Filho, preleciona que “não se deve confundir o flagrante preparado com o flagrante esperado.  Hungria, aliás, já chamava a atenção para a distinção : “Deve-se notar, porém, que já não há falar em crime putativo quando sem ter sido artificialmente provocada, mas previamente conhecida a iniciativa dolosa do agente, a este apenas se dá o ensejo de agir, tomadas as devidas precauções.” O STF decidiu no HC nº 55.361, DJU 12.08.77, p.5.471, que “não se pode confundir o agente provocador com o funcionário policial que, informado previamente acerca de crime que alguém está praticando ou vai consumar, diligencie prendê-lo em flagrante, pois em tal hipótese a intervenção da autoridade não provocou nem induziu o autor do fato criminoso a cometê-lo.” ( Processo Penal, vol.3, p.412/413, Ed. Saraiva, 13ª Ed. ).

O flagrante esperado também não se confunde com o flagrante forjado, em que policiais ou particulares “criam” provas de um crime inexistente, colocando, por exemplo, no bolso de quem é revistado, substância entorpecente.

É dever da autoridade e seus agentes efetuar a prisão daquele que se encontra em uma das situações previstas no art. 302 - CPP, respondendo pela omissão administrativa e criminalmente, eventualmente, até pelo resultado causado pelo agente, se poderia ter evitado a consumação do crime ( art. 13 - § 2º - CP ).

A regra geral de que qualquer pessoa possa ser presa e autuada em flagrante apresenta algumas exceções. Não podem ser sujeitos passivos do flagrante os menores de 18 anos, que são inimputáveis, o Pres. da República ( art. 86 - § 3º - CF ), quem socorre vítima de acidente de transito ( art. 301 - CTB ).O Estatuto da OAB dispõe no § 3º, do art. 7º, que o advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, com a presença de representante da OAB, sob pena de nulidade.

Nos crimes de ação penal pública condicionada ou privada é possível a lavratura do flagrante, contudo, a autoridade policial não pode dar início, sem a devida autorização do titular do direito de representação ou do requerimento do ofendido. O art. 530, do CPP estabelece prazo especial para a oferta de queixa quando houver prisão em flagrante. “Prisão em flagrante – Crime de ação privada – Admissibilidade – Obrigatoriedade, entretanto, da oitiva da vítima ou de seu representante legal depois de capturado o acusado – inteligência do art. 301, CPP” ( TJGO – HC – Rel. Juarez Távora de Coutinho, RT 700/375 ).

Nos crimes de menor potencial ofensivo ( pena máxima não superior a 2 anos), não haverá necessidade do APFD, desde que o agente se comprometa a comparecer perante o JECRIM ( art. 69, parág. único, Lei 9.099/95).

A apresentação espontânea do indiciado à autoridade impedirá a decretação da prisão em flagrante delito.  A conclusão decorre da análise do artigo 317 do CPP, que trata do comparecimento espontâneo do indiciado, capitulando-a como modalidade distinta da prisão em flagrante.  O que impede a lavratura do auto de prisão não é a inexistência da flagrância, mas o interesse político-criminal de não desvalorizar todos os gestos do acusado, que tenham relevância moral e jurídica.

Não explicita o CPP o prazo em que deverá ser lavrado o auto de prisão em flagrante após a captura do autor da infração. Pelo art. 304, CPP,  tem-se a impressão de que isso deve ocorrer imediatamente após a apresentação do preso à autoridade. Todavia, diante do art. 306, CPP, que determina o prazo de 24 horas para que seja entregue ao preso a nota de culpa, tem-se concluído, que é esse o prazo máximo que dispõe a autoridade para formalizar a autuação.  Não se pode deixar para o dia seguinte.        “Importa dizer que o auto há de ser lavrado no mesmo dia, ou antes do decurso de 24 horas”  ( Bento de Faria, Código de Processo Penal, RJ, Record Ed.,1960, v.2, p. 48 ).              A jurisprudência é assente que : “Ilegal é o auto de prisão em flagrante lavrado no dia seguinte ao da prisão, não ocorrendo necessidade invencível para justificar o adiamento de sua lavratura”( Revista Forense, vol. 152 ).   “Habeas Corpus - O fato de o auto de prisão em flagrante ser lavrado somente 6 horas após a prisão, não constitui constrangimento ilegal sanável por Habeas Corpus, pois é razoável estabelecer-se o prazo de 24 horas para sua lavratura após terem sido os réus detidos, sendo que, escoado este lapso temporal, a ordem sempre deve ser concedida” ( HC nº 264.932/9 - RJDTACRIM 24/441, Rel. Junqueira Sangirardi ).

Diante do disposto no art. 5º - inciso LXIII - 2ª - CF previamente deve ser comunicada a prisão à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

Nos termos do art. 304 - CPP, a primeira pessoa a ser ouvida no auto de prisão em flagrante delito é o condutor ( agente da autoridade, ofendido ou particular que conduziu o preso até a autoridade). Em seguida, devem ser ouvidas as testemunhas que acompanharam o condutor, que devem ser no mínimo duas, pois, o código usa esta palavra no plural. Ouvidas as testemunhas, a autoridade interrogará o indiciado sobre a imputação que lhe é feita. Nessa ocasião deve ser alertado sobre o direito de ficar calado, assegurado na CF, sem ressalvas ( art. 5º - LXIII ), direito à assistência judiciária.   É indispensável a inquirição do indiciado, sendo sua falta causa de nulidade.   Se o indiciado conseguir fugir antes da lavratura do respectivo auto, a sua recaptura não será mais legal, pois a flagrância se exauriu.  Diversamente, se fugiu após a lavratura do flagrante, dado que a prisão provisória já está formalizada, a sua fuga não tem poderes derrogativos.   Se o indiciado se portar inconvenientemente, durante a lavratura do auto de prisão em flagrante, aplica-se o artigo 796 do CPP, sendo permitido, excepcionalmente, lavrar-se o auto sem a presença dele, sendo que em tais circunstâncias, deve-se dar defensor ao flagranciado e fazer constar do auto a ocorrência e os motivos que a determinaram.  No caso de enfermidade ou embriaguês do acusado, não se operando o seu restabelecimento antes de vinte e quatro horas, que é o prazo máximo tolerado para a lavratura do auto, encerra-se o flagrante sem o seu interrogatório, descrevendo-se os motivos da impossibilidade, com testemunhas disso.

O artigo 304 do CPP não diz expressamente sobre a oitiva da vítima, todavia, a rigor a vítima também é uma testemunha, embora dispensada do compromisso legal de dizer a verdade. A jurisprudência consagra o entendimento que : “O auto de prisão em flagrante, consoante preceitua a lei adjetiva penal, obedece a uma seqüência obrigatória e ditada pela lógica.  Por primeiro, é ouvido o condutor, depois as testemunhas e a vítima, se encontrada, por fim o indiciado.  É indispensável que este seja o derradeiro a falar nos autos e sua manifestação será balizada pelo que afirmarem as testemunhas e o ofendido” ( TACRIM-SP-RT 489/380 ).  A inversão da ordem de oitiva é causa de nulidade da peça flagrancial.

A lei adjetiva penal não confunde as figuras da autoridade que preside o flagrante, do condutor e das testemunhas. Essas figuras não podem se confundir na mesma pessoa, principalmente, as do presidente e a  do condutor, pois, isso contraria o estabelecido no artigo 304 do CPP, constituindo vício insanável. A jurisprudência é pacífica nesse sentido, asseverando que : “Nulo é o auto de flagrante presidido e lavrado pelo próprio condutor, que ouviu a sí próprio” ( TACRIM-SP - RT - 427/413 ).  “A autoridade que preside o flagrante não pode cumular as posições de testemunha e presidente do auto de flagrante” ( JTACRIM - SP - 63/242 ).

A testemunha que não se expressar na língua nacional, aplica-se o art. 223, do CPP, que determina seja ouvida por meio de intérprete.

Encerrada a lavratura do flagrante, a prisão deve ser comunicada imediatamente ao juiz competente ( art. 5º - LXII - 1ª - CF ).  A falta de qualquer assinatura, desde que acarrete prejuízo para o flagranciado, uma vez presumida a ausência total ou parcial, consubstanciará nulidade absolutamente insanável, pois a prova da presença se faz pela assinatura na respectiva peça.  O erro na capitulação do delito não vicia a peça.  Se a peça flagrancial for suficiente para oferecimento da denúncia, nos termos do artigo 39, § 5º, do CPP, o MP poderá dispensar o inquérito.

Quando o delito é praticado contra a autoridade, por exemplo, desacato, desobediência, etc, ou na sua presença, estando ela no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, etc. ( art. 307 - CPP ).

Caso a autuação seja determinada pelo juiz, não poderá ele exercer jurisdição na ação penal resultante da prática do crime, diante do impedimento previsto no art. 252,  incisos II e IV, do CPP.

Encerrado o auto, se houver fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão ( art. 304, § 1º, CPP ). A contrário senso, se não surgir essa “fundada suspeita” deverá relaxar a prisão, por exemplo, se entender que o fato é atípico ou que não houve flagrância. O auto deve ser remetido imediatamente ao juiz competente.

O flagrante pode lavrado em local diverso de onde ocorreu o crime, a jurisprudência é pacífica nesse sentido : “Inexiste competência ratione loci no fato de o auto de prisão em flagrante ter sido lavrado em cidade diversa daquela onde se deu a detenção. Trata-se de mera irregularidade que não desnatura referido ato”( STJ – RHC 6448 – Rel. Anselmo Santiago, DJU 22/09/97, p. 46.560 ).

Quando o MP requer o retorno dos autos à origem, para juntada de laudos, para se evitar a alegação de constrangimento ilegal, pelo excesso de prazo, considera-se que o auto não está formalmente em ordem e relaxa-se a prisão em flagrante, pois não há prova da materialidade delitiva.

O juiz deve declarar as razões porque se decidiu pelo relaxamento da prisão. Eventualmente, pode ser deferido pedido de habeas corpus quando se apresentar ilegalidade patente.


A nota de culpa deve ser entregue em 24 horas após a prisão. A omissão desse ato essencial deve redundar no relaxamento da prisão. 

A prisão em flagrante foi equiparada à prisão preventiva pela Lei nº 6.416/77, ficando confiada às cautelas do Juiz, com base nos autos, mantê-la ou transformá-la em liberdade provisória.  “Prisão em flagrante equipara-se atualmente à prisão preventiva, desde que ocorreu a evolução desse instituto jurídico pela Lei nº 6.416/77; a ela impõe-se, para legitimá-la, os requisitos objetivamente descritos na lei, que a tem por situação excepcional, sendo agora, a regra, a defesa do  réu em liberdade.  O CPP, no parágrafo único do artigo 310, expressamente fez essa equiparação.

Observações interessantes sobre a prisão em flagrante delito :

1)  Num caso de réu preso, da cidade de Campo Limpo Paulista, em que ele traficava maconha com a viatura policial defronte uma escola daquela cidade, o flagrante foi relaxado, porque a pessoa conduzida se recusou assinar o auto e não foram adotadas as providências do § 3º do artigo 304 do CPP, ou seja, o auto não foi  assinado por duas testemunhas, que lhe tenham ouvido a leitura na presença do indiciado, do condutor e das testemunhas do fato delituoso.

2) É indispensável a presença do indiciado na oitiva do condutor e das testemunhas do flagrante, pois, também é causa de relaxamento da prisão cautelar.  A prisão em flagrante de um Soldado em Jaú, em 1.983, que vendia drogas para os presos da cadeia pública, em que para melhorar a colheita da prova e torná-la mais robusta, alguns presos confirmariam que compraram a droga, mas disseram que só o fariam sem a presença do indiciado. Ele foi tirado da sala, mas não constou tal situação da peça flagrancial, em consequência, a prisão foi relaxada.

3 ) Recentemente, num caso de concussão, em que um Sd. de trânsito exigiu dinheiro e cestas básicas de uma empresa de lixo, para que os caminhões trafegassem livremente pelas vias expressas Marginais, foi  relaxado o flagrante, à pedido da defesa, após o interrogatório do acusado e oitiva das testemunhas de acusação,  porque o representante ministerial em seu pedido de manutenção da prisão, apesar de haver indícios suficientes de autoria e materialidade,  não demonstrou nenhum dos requisitos do artigo 312 do CPP, ou seja, garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e asseguração da aplicação da lei penal.  Tem que haver a efetiva demonstração da necessidade e conveniência da medida extrema, com dados concretos, que o acusado violou os preceitos do artigo 312, do estatuto adjetivo penal. A jurisprudência é pacífica que : “Nulo é o decreto de prisão preventiva em que o Juiz indica abstratamente as causas legais da medida constritiva, sem o registro das situações concretas que motivem suficientemente a sua adoção” ( RHC nº 63.339-1-PR - Rel. Min. Rafael Mayer - STF ).

BIBLIOGRAFIA :

Fernando C. Tourinho Filho, Processo Penal, vol.3, Ed. Saraiva, 13ª Ed./1.992.
Vicente Greco Filho, Manual de Processo Penal, Ed. Saraiva, 3ª Ed./1.995.
Julio F. Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado, Ed. Atlas, 2ª Ed./1.994.
Damásio E. de Jesus, Código de Proc. Penal Anotado, Ed. Saraiva, 7ª Ed./1.989.
Tales Castelo Branco, “Da Prisão em Flagrante”, Editora Saraiva, 4ª Edição/1.988.