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Espécies de prescrição penal
Prisão em Flagrante
Art. 366 do CPP
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Espécies de prescrição penal

No direito penal brasileiro, há duas espécies básicas de prescrição: da pretensão punitiva e da pretensão executória.

Prescrição da pretensão punitiva antes do trânsito em julgado da condenação

A prescrição da pretensão punitiva é chamada impropriamente de prescrição da ação, o decurso do tempo faz com que o Estado percao direito de punir, no tocante à pretensão do Poder Judiciário julgar a lide e aplicar a sanção abstrata. Pena abstrata é a cominada no preceito secundário da norma incriminadora. Esse tipo de prescrição ocorre antes da sentença final transitar em julgado e regula-se pela pena privativa de liberdade cominada para o delito. Com ela, fica extinta a própria pretensão do Estado de obter uma decisão a respeito do fato apontado como criminoso. Essa espécie de prescrição é equiparada à declaração da inocência, para efeitos penais. Não implica responsabilidade ou culpabilidade do agente, não lhe marca os antecedentes, nem gerafutura reincidência.

Os prazos prescricionais vêm previstos no artigo 109 do Código Penal. Na contagem, deve-se considerar o disposto no artigo 10 do Código Penal, ou seja, o dia do começo. Eles começam a correr nas seguintes datas: a) do dia em que o crime se consumou; b) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; d) nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamentos do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Começa o prazo prescricional do dia em que o crime foi cometido. Computa-se, portanto, o dies a quo. Esse dia é o primeiro do prazo, qualquer que seja a fração do primeiro dia a ser contado, devendo ela ser considerada como um dia por inteiro. O dies ad quem termina na última hora do dia anterior ao da mesma data, conforme o calendário. Os anos devem ser contados do dies a quo até o mesmo dia, mesmo mês e ano subseqüente, terminando às 24 horas do dia anterior. Na tentativa, o ponto inicial da prescrição é o dies do derradeiro ato constitutivo do começo da execução. Nos delitos permanentes, como o seqüestro e cárcere privado (art. 148, CP), inicia-se o prazo prescricional do dia em que termina o estado deles oriundo.

O parágrafo único do artigo 109 dispõe que “aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade”. Tal dispositivo não se refere à prescrição da pretensão punitiva com fundamento no artigo 109, já que este é de aplicação restrita aos crimes em que se comina, in abstracto, pena privativa de liberdade, mas uma vez imposta pena restritiva de direito, pelo prazo daquela será regulada a prescrição intercorrente ou retroativa.

 

Prescrição intercorrente

A prescrição intercorrente vem prevista no parágrafo 1º, do artigo 110, do Código Penal. Celso Delmanto a chama de “prescrição subseqüente à sentença condenatória ou superveniente à condenação” . Ela ocorrerá quando a sentença de primeiro grau tiver transitado em julgado para a acusação – que não interpôs recurso – ou quando do improvimento, rejeição, do recurso apresentado pela acusação. Trata-se de prescrição da pretensão punitiva. O prazo prescricional será aplicado com base na pena aplicada, e não na pena máxima cominada ao crime. Ela é chamada de intercorrente porque ocorre depois da sentença de primeiro grau, antes, todavia, de seu trânsito em julgado para o acusado, transitada apenas para a acusação.

O aumento de um terço, devido à reincidência antecedente, aplica-se à prescrição superveniente, malgrado a existência de valiosas opiniões em sentido contrário. É que o aludido aumento consta do caput do artigo 110 do Código Penal, aplicando-se, assim, aos parágrafos subseqüentes.

O termo inicial da prescrição intercorrente ou superveniente é a publicação da sentença condenatória.

O provimento do recurso da acusação, agravando a pena, de modo a não alterar o prazo prescricional, não impede a prescrição superveniente. Deve ser proferida a interpretação mais benéfica ao réu, só impedindo a prescrição quando a agravação alterar o prazo prescricional. O assunto será abordado com mais profundidade na prescrição retroativa, onde ocorre a mesma situação.

 

Prescrição retroativa

A prescrição retroativa é uma subespécie da prescrição da pretensão punitiva. Ela se baseia na pena concretizada na sentença e no trânsito em julgado para a acusação.

Tem seu supedâneo legal na combinação do artigo 109, com os parágrafos 1º e 2º, do artigo 110, ambos do Código Penal. Guarda semelhanças com a prescrição intercorrente do parágrafo 1º, pois também concerne à pretensão punitiva, e se baseia na mesma pena fixada em concreto pela sentença condenatória. Tem, todavia, uma diferença fundamental: seu prazo não é contado para a frente, como na prescrição intercorrente, mas para trás (ex tunc), razão pela qual se chama retroativa.

Interpretando-se os parágrafos 1º e 2º, do artigo 110, se conclui que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada e pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.

Ocorrerá a prescrição retroativa se o lapso prescricional, calculado com base na pena em concreto, escoou-se entre as causas interruptivas, previstas no artigo 117, do Código Penal, quais sejam: I - recebimento da denúncia ou queixa; II - pronúncia; III - decisão confirmatória da pronúncia; IV - sentença condenatória recorrível; V - início ou cumprimento do cumprimento da pena; VI - reincidência.

Para aplicação da prescrição retroativa, partindo-se da sentença condenatória recorrível, deve-se olhar, dela para trás, até a causa interruptiva antecedente, qual seja, o recebimento da denúncia. Se tiver transcorrido o prazo previsto no artigo 109, do Código Penal, considerando-se a pena concretizada na sentença, terá acontecido a prescrição retroativa. Caso não tenha transcorrido, inicia-se nova contagem do prazo prescricional, como determina o parágrafo 2º do artigo 117 do Estatuto Repressivo, do recebimento da denúncia, até a data da consumação do delito, ou das demais formas previstas nos incisos II, III e IV do artigo 111 do Código Penal.

Então, essa modalidade de prescrição pode operar-se: entre a data do julgamento da apelação ou do eventual recurso extraordinário e a data da sentença condenatória; entre esta e a data do recebimento da denúncia; e entre esta última e a data do fato.

O prazo prescricional deve ocorrer entre aqueles lapsos temporais, não se podendo somar os intervalos, mas considerá-los isoladamente.

Havendo recurso da acusação, não se pode falar, a priori, em prescrição retroativa, porque aquele recurso pode ser provido e, com o aumento da pena, não pode ser reconhecida a prescrição. Todavia, se for improvido, nada obsta a concretização da prescrição retroativa. Se houver provimento ao recurso, alterando-se a pena para maior, de forma que altere o prazo prescricional, não pode ser reconhecida a prescrição retroativa. Entretanto, se a pena fixada na sentença, por exemplo, foi de 4 meses e, com o recurso da acusação, foi aumentada para 6 meses, sendo a pena, em ambas as hipóteses, inferior a um ano, cabe a extinção da punibilidade, pela prescrição retroativa.

Não teria sentido deixar-se de reconhecer a prescrição retroativa, apenas porque a acusação recorreu e o Tribunal elevou a pena, sem afetar o prazo prescricional . A jurisprudência também vem consagrando tal entendimento:

“A prescrição retroativa não pode ser declarada e nem mesmo cogitada sem a fixação da pena com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, ou ainda, nas hipóteses em que o provimento não altere o prazo prescricional.” (TACRIM-SP  Rel. Barbosa de Almeida, RJDTACRIM, v. 19, p. 213, jul./set. 1993).
“Recurso provido, mas sem aumentar prazo prescricional, não impede a prescrição retroativa.” (STF  RTJ 121/214; TJSP  RJTJSP 102/389; TACRIM-SP  RT 607/302).

Esse posicionamento, ao qual nos filiamos encontra opositores. Para Júlio Fabbrini Mirabete: “Não há porém, prescrição retroativa se o recurso da acusação for provido; deixam claro os termos do artigo 110, § 1º, que não se poderá reconhecer a extinção da punibilidade quer a pena seja elevada de modo que seja aumentado o prazo prescricional, quer seja aumentada sem afetar esse prazo; o provimento do recurso com a elevação da pena, qualquer que seja o aumento, demonstra que se justificava a apelação e que esta não foi interposta apenas para evitar a prescrição retroativa” . Todavia, aquele posicionamento anterior alberga o melhor direito, vez que o aumento de pena não altera o prazo prescricional, não havendo razão plausível para não se reconhecer a prescrição retroativa.

Questão tormentosa é saber se o juiz do processo pode decretar a prescrição retroativa. Mirabete se posiciona contrariamente, dizendo que não obriga a lei, para o reconhecimento da prescrição retroativa, que o réu recorra da decisão, podendo ser declarada a extinção da punibilidade em revisão ou pedido de habeas corpus; não o pode reconhecer, porém, o juiz do processo, que exauriu sua jurisdição na sentença, ou o juiz da execução, já que se trata de prescrição da pretensão punitiva, e não executória.

Damásio também afirma que não pode o juiz, esgotada sua jurisdição, reconhecer que ao tempo da condenação, na verdade, não havia mais a pretensão punitiva do Estado; se assim o fizer estará reformando a própria decisão, o que é proibido; também o juiz da execução não pode, pois estaria desconstituindo a sentença do juiz do mesmo grau de jurisdição e sua competência se restringe à declaração da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória.

Em posição antagônica, Celso Delmanto entende que, havendo trânsito em julgado para a acusação e não podendo, portanto, a pena ser aumentada, o próprio juiz de primeira instância deve decretá-la, já que se trata de matéria de ordem pública, declarável de ofício em qualquer fase do processo (art. 61, CPP); não se diga que o juiz de primeiro grau não seria mais o juiz do feito, posto que pode ele, por exemplo, deixar de receber recursos intempestivos; nem que estaria inovando o processo, pois, ao decretar a prescrição, não está modificando a sentença condenatória; assim, não há motivos, até por economia processual, de se exigir a intervenção da segunda instância ou o início da execução penal.

Luiz Flávio Gomes, em seu largo descortínio jurídico, arremata: “constatada a prescrição retroativa, deve o juiz de 1º grau (do processo ou da execução) declará-la, até mesmo de ofício; isso constitui imperativo legal (art. 61, CPP), é medida de economia processual e se afasta do apego exagerado ao formalismo, que hoje não se compatibiliza com a necessidade de se imprimir agilidade no funcionamento da Justiça.”

Não se vislumbra nenhum inconveniente em se postular ao juiz do processo a decretação da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, após o trânsito em julgado, para a acusação, bem como o juiz concedê-la, como lhe permite o artigo 61, do Código de Processo Penal.

A lição de Alberto Silva Franco é incisiva: “guarda inteira pertinência a conclusão de que a prescrição retroativa pode (eu diria deve) ser reconhecida em 1ª instância; ao declarar rescindida a sentença condenatória, não está o juiz de 1º grau nem reformulando seu próprio ato, exaurida sua jurisdição, nem cuidando de matéria que não lhe está afeta; em verdade, ao reconhecer a incidência da prescrição retroativa, o juiz do processo ou o juiz da execução atende apenas a um imperativo legal, pois é a lei e não ele quem atribui à declaração o efeito de invalidar a sentença condenatória, obstando-lhe a formação da coisa julgada e a constituição do título penal executório.”

O juiz realiza na sentença a prestação jurisdicional, julgando a pretensão deduzida pelo autor. Mas não fica impedido de realizar ainda outros atos no processo, também no exercício de função jurisdicional. Ainda tem competência o Magistrado para decidir a respeito de uma série de questões. Não pode, de ofício, rever a sua decisão. Mas, em determinadas hipóteses, ou em face de fatos novos, pode emitir outras decisões. É muito comum que, após a sentença, o Juiz reveja a sua decisão a respeito da apelação em liberdade, da suspensão condicional da pena, etc. Ninguém se levanta contra isso, alegando que ele fica impedido porque esgotou a sua jurisdição.

Não pode o Juiz, na própria decisão condenatória, declarar a prescrição porque a pena pode ser alterada através de recurso da acusação. Todavia, inexistindo esse recurso, que constitui um fato novo, o Juiz tem o dever de declarar a prescrição punitiva, de ofício (art. 61, CPP), podendo fazê-lo em qualquer fase do processo, sob pena de ser autoridade coatora. Não o fazendo, permite que alguém possa sofrer ameaça ou concretização de prisão injusta.

Como afirma o insigne professor Antônio Scarance Fernandes, “imagine-se que fosse outra a causa de extinção da punibilidade, por exemplo, a morte do sentenciado; é um fato novo; gera a extinção da punibilidade; não poderia o juiz, de ofício, declarar a extinção da punibilidade? Haveria necessidade de pronunciamento do Tribunal? A resposta certamente seria no sentido de que pode o juiz declarar a extinção da punibilidade; por que motivo não poderia também na hipótese de prescrição? Há também o fato novo: inexistência de recurso da acusação, que gera a certeza da ocorrência da prescrição.”

A melhor posição doutrinária é aquela defendida por Celso Delmanto, Scarance, Luiz Flávio Gomes e Alberto Silva Franco, também adotada com supremacia pela jurisprudência:

“PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA  Reconhecimento de ofício pelo Juiz da sentença, após fluência do prazo recursal das partes  Admissibilidade. A prescrição retroativa atinge a pretensão punitiva e pode ser reconhecida pelo Juiz da sentença, pois incide no exato momento do trânsito desta em julgado para a acusação, obstando a formação do título penal executório. Estando consumada, a todo momento e até de ofício pode ser declarada por Juiz de qualquer grau de jurisdição.” (TACRIM-SP  Rel. Gonzaga Franceschini  RJDTACRIM, v. 2, p. 43, abr./jun. 1989).

“PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA  Extinção da punibilidade decretada pelo Juízo de 1º Grau  Processo que se encontrava na fase recursal  Validade  Decisão mantida. Em qualquer fase do processo, o Juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-la de ofício.” (TACRIM-SP  Rel. Silva Rico  RJDTACRIM, v. 8, p. 242, out./dez. 1990).

Quando o réu é absolvido em primeira instância e condenado em segunda, também pode ocorrer a prescrição retroativa, que incide entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou entre esta e o dia do julgamento do recurso. Igualmente, se o réu obtiver no seu apelo, diminuição da pena, que lhe faculte a possibilidade da prescrição retroativa, esta deverá ser reconhecida.

Tal posicionamento também encontra apoio na jurisprudência:

“PRESCRIÇÃO CRIMINAL  Pretensão punitiva, e não executória  Acusado absolvido em primeira e condenado em segunda instânci Punibilidade já extinta ao ser prolatado o acórdão  Constrangimento ilegal configurado  Habeas corpus conhecido e deferido.” (STF  RT 574/429).

Não obriga a lei, para o reconhecimento da prescrição retroativa, que o réu recorra da decisão.

 

Prescrição da pretensão executória

A prescrição da pretensão executória ocorre depois de transitar em julgado a sentença condenatória e produz a perda da executoriedade da pena imposta. É regulada pela quantidade da pena imposta na sentença condenatória. Apenas não haverá o cumprimento da pena principal, mas persistindo as conseqüências secundárias da condenação, incluindo a de eventual reincidência. Diante da clara disposição do artigo 110 do Código Penal, não mais se discute acerca da necessidade do trânsito em julgado para ambas as partes, que chegou a ser critério adotado por parte da jurisprudência de então. Conseqüentemente, com o trânsito em julgado da sentença para a acusação, o prazo prescricional começa a fluir, porque já não pode mais piorar a situação do sentenciado, tornando-se a decisão, sob esse aspecto, definitiva, razão pela qual são desprezados os marcos mínimo e máximo da pena abstratamente cominada. Ela vem prevista no caput do artigo 110 do Código Penal. A pena concretamente aplicada na sentença perde sua força executória, se não for exercitada pelos órgãos estatais, nos prazos previstos no artigo 109 do Código Penal.

 

Conclusões

- Prescrição penal é a perda da pretensão punitiva ou executória pelo Estado, em razão do decurso do tempo.

- Na prescrição da pretensão punitiva, que ocorre antes do trânsito em julgado da condenação, também chamada de prescrição da ação penal, o Estado perde o direito de punir, em razão do decurso dos prazos das penas em abstrato, regulados pelo artigo 109, do Código Penal; não implica responsabilidade ou culpabilidade do agente, não lhe marca os antecedentes, nem gera futura reincidência.

- Na prescrição intercorrente, subespécie da prescrição da pretensão punitiva (art. 110, § 1º, CP), que ocorre depois da sentença de primeiro grau, transitada em julgado apenas para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, o prazo prescricional é contado para a frente, baseado na pena fixada em concreto.

- A prescrição retroativa (art. 110, §§ 1º e 2º, CP) também concerne à pretensão punitiva e se baseia na pena concretizada na sentença e no trânsito em julgado para a acusação, mas seu prazo é contado para trás (ex-tunc), levando em conta as causas interruptivas do artigo 117, do Código Penal.

- Tanto na prescrição intercorrente, como na retroativa, se o provimento do recurso da acusação não alterar o lapso prescricional, não há impedimento para o reconhecimento delas.

- Não se vislumbra objeção a que o juiz de primeiro grau decrete a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, após o trânsito em julgado para a acusação, nos termos do artigo 61, do Código de Processo Penal.

- A prescrição da pretensão executória, que ocorre depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, se baseia na pena em concreto fixada na sentença condenatória; o réu se isenta somente do cumprimento da pena, persistindo as conseqüências secundárias da condenação, dentre elas a de eventual reincidência ( Luiz Gonzaga Chaves, Prescrição Penal, Monografia apresentada no Curso de Especialização em Direito Penal pela Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, 2002).